撰文|李文博律师
《刑法》第一百七十五条规定的高利转贷罪指以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人的行为。本条自“97刑法”立法以来，没有相关配套刑事司法解释予以具化，造成实务认定的困境，如“主观心态及形成时间是否影响犯罪成立”、“只有套取或转贷行为如何认定”、“信贷资金的范围如何认定”、“贷款费用及利息是否应当扣除”、“资金混同如何扣除”等等。本文仅分析高利转贷罪中“信贷资金”在实务中适用情况，并论述“抵押贷款”不应纳入“信贷资金”的缘由。 立法设置高利转贷罪，意在打击套取金融机构信贷资金并高利转贷的行为。纵观现有案例，裁判者对本罪“信贷资金”作最大化解释，多数将“抵押贷款”纳入到“信贷资金”范围并对转贷行为评价为犯罪，裁判未考量抵押物对借贷资金安全的保障作用，在认定转贷数额时，将“抵押贷款”的转贷所得也认定为违法所得。究其原因，一方面是“公正平等”出现价值偏差，一方面是“限权”主义下裁判者丧失主观能动性，最终出现罪责刑不适应的结果。 公正平等价值偏差 融资借贷中借方追求资金的充分利用，贷方追究资金的安全和收益，两方价值追求不同，无法两全，纠纷在所难免。当借贷双方出现纠纷时，法律作为纠纷的裁判依据，应当保证双方的主体地位平等，并进行无私的中道平衡。现实中因贷方往往具有“国营”或“公共利益”的属性，裁判会在一定程度上向其价值追求倾斜。公共利益是个人利益实施的前提，当下的刑法倾向虽然符合其基本任务，但刑法如果过渡维护公共利益或其“外壳”，个人和企业可能在此种环境下迷失并毁灭。 根据《商业银行法》、《贷款通则》等规定，在抵押贷款中，商业银行通过第三方评估，以低于或等于抵押物评估价值的数额放贷，抵押物本身能够抵抗银行贷款风险，甚至能保证贷款收益。抵押物的存在能够抵消贷款人转贷后可能衍生的风险，资金损失的风险已经实际由贷款人承担。商业银行在抵押贷款中利益已经得到了足够的保障，在此情况下，如果贷款人转贷仍需承担刑事责任，明显造成贷款人的权利义务不对等，贷款人在承担资金损失风险的情况下，不能行使其自由使用资金的权利，资本逐利的本性也因此被抹杀。 “限权”主义下裁判者丧失自由裁量权 “限权”主义要求法律适用时尽可能限制乃至排除法官的自由裁量权。具体到类案中，法官严格遵循规则主义，对高利转贷罪的适用完全依赖于法律的明文规定，鉴于刑事司法解释的匮乏，法官只能依照条文的表层含义进行解释。在此“限权”主义的要求下，即使法官认为高利转贷罪中“信贷资金”不应当包含“抵押贷款”，却无法越雷池一步。由此导致的结果是高利转贷罪的类案偏离罪刑相适应原则，该罪名仅作为一个概念被僵硬适用。司法人员不再考虑“信贷资金”范围扩大至理论辩解会带来的负面影响，对有无抵押物作出相同的判决结果。完全的“限权”主义下，刑法丧失“理性”，沦为工具。 市场经济的自由发展需要法制的保驾护航而非指导介入，经济与法制的发展需要协调共进。刑法作为最后法，在共进的过程中，应当保持一定的滞后性，在“谦抑性”原则的基础上合理调整其处罚范围，以体现其结果的恰当性和中道性。
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