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房地产广告法律合规分析

来源:互联网  作者:张远洪  时间:2019-04-13

房地产广告是房地产开发企业销售房屋的主要宣传手段之一,随着广告业的发展,房地产广告呈现形式也日益多元化,因房地产广告引发的争议及广告发布不合规的行政处罚也日益增多,合规审查变得十分重要。根据《房地产广告发布规定》,房地产广告指房地产开发企业、房地产权利人、房地产中介服务机构发布的房地产项目预售、预租、出售、出租、项目转让以及其他房地产项目介绍的广告。本文仅讨论房地产开发企业或房地产销售服务中介机构发布的关于商品房销售的广告。

 

一、房地产广告的性质


房地产广告属于要约邀请(要约引诱)还是要约,在司法实践中有不同的观点,简要说明如下:


我国《合同法》第十五条规定,商业广告属于要约邀请(要约引诱)。司法实践中有观点认为,房地产广告主要目的是邀请消费者购买房屋,该等广告不应作为合同义务约束房地产开发企业,应为要约邀请。


另一种观点则认为,房地产广告在满足特定的条件(如广告包含有对基本配套设施的说明、对房屋的说明等)时,应认定为要约。该种观点最终在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中予以确定,该司法解释第三条规定,商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请,但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定,并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的,应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同,亦应当视为合同内容,当事人违反的,应当承担违约责任。


如房地产开发企业在广告中说明小区的配套设施但实际并无该配套,且该广告对房屋价格存在重大影响的,则应认定为要约,对房地产开发企业有约束力。

 

二、房地产广告注意事项


(一)房地产广告发布的前提条件


根据《房地产广告发布规定》的要求,下列情况的房地产,不得发布广告:


房地产开发企业通过预售商品房的,需要注意在未取得预售许可证之前不得发布房地产广告。发布房地产广告还应提供营业执照、房地产开发企业资质证书及土地使用权证明等文件。中介机构发布所代理的房地产项目广告,应当提供业主委托证明。

 

除《广告法》、《房地产广告发布规定》的规定外,对于房地产开发企业发布房地产广告的条件可能有地方规定,因此在不同地区发布房地产广告应关注当地的规定,以降低可能存在的风险。

 

(二)符合《广告法》及《房地产广告发布规定》基本要求


房地产广告不得含有虚假或者引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。房地产广告必须真实、合法、科学、准确,不得欺骗和误导消费者,符合社会主义精神文明建设要求。

 

(三)房地产广告发布需注意的细节事项


根据《房地产广告发布规定》的规定,房地产广告中除仅介绍房地产项目名称的外,应记载开发企业名称、中介服务机构代理销售的载明该机构名称及预售或者销售许可证书号。

 

除《广告法》中规定的广告不得有的情形及禁用的词语(最高级用语)外,房地产广告还应注意如下“九个应当”:

 


同时,房地产广告还应该注意不得包括的内容,具体如下:


房地产开发企业在发布房地产广告时应结合“九个应当”与“八个不得”对所发布广告进行核查,确保所发布房地产广告合法合规。


三、虚假广告的认定及责任承担


(一)虚假广告认定


根据《广告法》的规定,广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的,构成虚假广告。广告有下列情形之一的,为虚假广告:


1.商品或者服务不存在的;

2.商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息,或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息,以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符,对购买行为有实质性影响的;

3.使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的;

4.虚构使用商品或者接受服务的效果的;

5.以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。


实践中,判断房地产广告是否为虚假广告主要考量该广告是否存在“内容上的失实性(虚伪不实)”及“误导性陈述是否足以使消费者产生误解(引人误解)”。内容上的失实性判断主要依据为广告内容与商品房实际情况是否一致,误导性陈述是否足以使消费者产生误解的判断标准取决于普通消费者对广告的一般认知。


(二)虚假广告责任


虚假广告可能承担的责任包括民事责任及行政责任。在商品房广告为要约邀请的前提下,因要约邀请对房地产开发企业并无约束力,应不承担民事责任。若房地产广告符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定的要约,则房地产开发企业可能承担违约责任或缔约过失责任。


根据《广告法》规定,发布虚假广告的,由市场监督管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。


违反《广告法》规定发布房地产广告的,由市场监督管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用一倍以上三倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处十万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款,可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。


除上述行政处罚外,房地产企业若发布虚假广告可能违反《消费者权益保护法》的规定,引起消费者索赔。同时发布的房地产广告若为虚假广告将对企业形象产生负面影响。


四、发布房地产广告的建议


房地产开发企业或房地产销售服务中介机构应在满足发布房地产广告的前提条件后再发布广告,房地产广告不得含有虚假或者引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者,所披露内容应为真实、合法、科学、准确,符合社会主义精神文明建设要求。


在发布房地产广告时应结合“九个应当”与“八个不得”对所发布广告进行核查,确保所发布房地产广告合法合规,降低因发布房地产广告用词不恰当等原因可能发生的民事责任及行政责任风险。

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